LOS TESTIGOS PROTEGIDOS:

ANÁLISIS Y REGULACIÓN EN ESPAÑA

1. LOS ACTOS DE PRUEBA

 CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES.

Los actos de prueba se configuran como la actividad de las partes procesales, dirigida a ocasionar la evidencia necesaria para obtener la convicción del juez o tribunal decidor sobre los hechos por ellas afirmados, intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad y de las granitas constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad e introducida en el juicio oral a través de los medios lícitos de prueba.

 

Por lo tanto la actividad probatoria incumbe a los sujetos procesales, y entre ellos, fundamentalmente a las partes, debido al principio de aportación, íntimamente relacionado con el sistema acusatorio. De este modo, a las partes les corresponde no solo la introducción de los hechos a través de los escritos de calificación, sino también la proposición y ejecución de la prueba, formulando las correspondientes preguntas a peritos y testigos, según los Art. 708.1 y 724 LECrim, por el principio iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium.

 

A pesar de lo anteriormente expuesto, en el proceso penal, a diferencia del proceso civil, las partes no son dueñas de la apertura del procedimiento de prueba, ya que debido a la búsqueda de la verdad histórica o material a través del modelo de investigación, que rige nuestro proceso penal, el juez de oficio puede proponer la practica de los medios de prueba que estime necesarios, a través del Art. 729.2 LECR, formular preguntas a los intervinientes  bajo la obligación de esclarecimiento, tomada del derecho alemán ( die Aufklarungsflicht) y recogida en el Art. 708.2, disponer de oficio la diligencia de careo o examinar la prueba documental.

 

La finalidad de la prueba consiste en formar la íntima convicción del tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participación de su autor, con todas sus circunstancias, tal y como aconteció en la realidad histórica anterior al proceso.

 

Mediante la asunción de esta función los actos de prueba se diferencian de los de investigación de la fase instructora, ya que tales actos tienen por misión inmediata introducir los hechos en el procedimiento y contribuir a formar en el juez el juicio de la probabilidad suficiente para disponer la imputación y adoptar las oportunas medidas cautelares y como mediata la de poder decidir acerca de la apertura del juicio oral, los actos de prueba, presuponen la entrada de los hechos y tienden a formar la certeza o evidencia suficiente para lograr la convicción del tribunal sobre la presencia de los hechos y la participación en el del acusado.

 

De este modo, la actividad probatoria solo debe recaer sobre hechos controvertidos, y tan solo sobre los afirmados por las partes en los escritos de calificación provisional o de acusación, ya que no se pueden introducir hechos nuevos o distintos a los enunciados, ya que supondría la suspensión del juicio oral, con la finalidad de practicarse una nueva instrucción y calificación sobre el nuevo hecho.

 

Como regla general, aceptada por la jurisprudencia, podemos decir que los únicos actos de prueba son los que transcurren en el juicio oral, bajo la inmediación del tribunal y mediante el contradictorio, exceptuándose los escasos supuestos de prueba instructora y preconstituida.

 

La finalidad inmediata de la prueba consiste en obtener la evidencia del tribunal sobre la veracidad de los hechos afirmados en los escritos de calificación. Pero esa evidencia que debe surgir de la ejecución de la prueba debe obtenerse mediante la instauración del contradictorio, en juicio oral publico en las que las partes posean igualdad de armas, es decir, no puede obtenerse de cualquier modo o de forma ilícita, por la teoría de “los frutos del árbol envenenado”.

 

Ante este principio de proceso con todas las garantías, el Art. 6.3 del CEDH ha recogido el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo y a interrogar a los descargo en las mismas condiciones que los de cargo.

 

La actividad de las partes deberá por tanto estar presidida por los principios de igualdad y contradicción, así como un conjunto de garantías constitucionales y ordinarias tendentes a garantizar la libertad o espontaneidad de las declaraciones de partes, testigos y peritos.

 

En esta dirección cabe encuadrar las preguntas generales de la ley que hay que formular para indagar la parcialidad del testigo, la prohibición de formular preguntas capciosas, sugestivas o la utilización de coacciones, engaños o promesas, la posibilidad de rectificar en el juicio el falso testimonio, la falta de valor privilegiado de las declaraciones de la policía o la abstención y recusación de peritos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. LA PRUEBA DE TESTIGOS

 

 INTRODUCCIÓN.

 

Las declaraciones testificales pueden venir al proceso penal como actos o diligencias de investigación, en sede de diligencias previas o durante el sumario, con el fin de preparar el juicio, proporcionando a las partes elementos básicos en los que fundamentar la acusación y la defensa. Pero también vienen al proceso durante el juicio oral, como medios de prueba, realizados a presencia del órgano jurisdiccional que deba dictar la sentencia con objeto de formar su convicción, y propuestos por alguna de las partes.

 

Es decir, que los testigos son las personas con la condición jurídica de terceros, que declaran en el proceso penal ante el Juez, sobre hechos y circunstancias pasadas.

 

De este modo, el testimonio del testigo es la declaración que de su propia ciencia o de referencia realiza un particular ante la Autoridad Judicial o sus Agentes, sobre los hechos que motivan la actuación procesal.

 

Es lo que se llama prueba de testigos, que representa uno de los medios de prueba esenciales en nuestro proceso penal, cuando la confesión, la declaración del acusado, ha perdido en gran parte su condición de regina probatorum que había tenido en el desarrollo de proceso penal inquisitivo.

 

Con la prueba de testigos, que consiste en que un tercero preste oralmente una declaración de conocimiento sobre los hechos relevantes para la causa, se pretende lograr la convicción del juzgador en relación con la materia sobre la que se declara, de acuerdo con lo manifestado por el testigo.

 

Este medio de prueba, en la práctica es muy frecuente en el proceso penal, aunque debido a los avances de la tecnología se hayan introducido otros medios técnicos probatorios de margen de error mas reducido, los jueces se siguen basando en la clásica prueba testifical como medio de garantizar el principio de contradicción.

 

Cabe decir, que las declaraciones testificales son un medio probatorio con fiabilidad solo relativa, por lo que resultan cuestionables sus conclusiones con cierto fundamento, ya que el conocimiento que adquieren lo testigos suele ser circunstancial y fugaz. Por este motivo, existen otros medios como los documentos, que permiten al testigo reconstruir los hechos con cierta nitidez, o bien si las declaraciones son difusas o suficientes, sustituir la prueba testifical.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. EL TESTIGO.

 

CONCEPTO

 

El testigo es una persona física, normalmente ajena al proceso, citada por el órgano jurisdiccional a fin de que preste declaración de ciencia sobre hechos pasados, relevantes para el proceso penal, en orden a la prueba y constancia de la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, adquiriendo un status procesal propio.

 

Al testigo se le imponen básicamente dos deberes: el deber de comparecer y el deber de declarar. Así se establece en el Art. 410 LECrim, al señalar que todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley.

 

No obstante, como se verá mas adelante, hay personas que están exentas de la obligación de concurrir al llamamiento judicial y de declarar, otras del deber de declarar, y finalmente algunas están exentas de la obligación de concurrir al llamamiento judicial, pero no de declarar.

 

La calidad de testigo se adquiere solo y desde la citación judicial con las formalidades prescritas en la ley, concretamente en el Art. 410 y 430 LECrim. De este modo la falta comparecencia de quien es ya testigo puede llevarle al procesamiento por el delito de denegación de auxilio que respecto de peritos y testigos define el Código Penal y el Art. 420 LECrim.

 

Del mismo modo, el que sin estar impedido no concurriere al primer llamamiento judicial, excepto las personas mencionadas en el Art. 412, o se resistiere a declarar, incurrirá en multa de 200 a 5.000€, y si persistiese en su resistencia será conducido en el primer caso a la presencia del Juez Instructor por los agentes de la autoridad, y perseguido por el delito de obstrucción a la justicia, tipificado en el Art. 463.1 CP, y por desobediencia grave a la Autoridad, tipificado en el 556 CP.

 

El testigo ha de ser ajeno a los derechos que se ventilan en el proceso, lo que impide asumir esta condición al Juez llamado a intervenir a lo largo del procedimiento. Eso mismo no le permite utilizar durante la sustanciación el conocimiento adquirido fuera del proceso, las secretas persuasiones que no pueden combatir las partes ni conoce el publico, si sabe de circunstancias útiles para la investigación o para la resolución del proceso deberá quitarse la toga, prestar juramento o promesa y someterse a los interrogatorios, convirtiéndose en testigo del proceso y absteniéndose de actuar en el como juez. Estableciéndose la intervención de los jueces como testigos en el proceso como causa de abstención o recusación de jueces o magistrados.

 

Además, el Art. 259 LECrim dispone que el que presenciare la perpetración de cualquier delito publico esta obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de Instrucción, de Paz o funcionario Fiscal mas próximo al sitio, bajo multa de 25 a 250 pesetas.

 

Del mismo modo, si el conocimiento se ha tenido por razón del cargo, el Art. 262 LECrim señala que estarán obligado a denunciarlo inmediatamente ante el Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, al Juez de Instrucción, y en su defecto, al Juez de Paz o al funcionario de Policía mas próximo al sitio si se tratare de un delito flagrante, bajo la multa señalada del Art. 259.

 

Cuando el delito cuya denuncia se omite es un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, tal omisión constituye el delito previsto en al Art. 450.2 CP.

 

La declaración de testigos ante la Autoridad Judicial viene regulada en el Capitulo V, Titulo V, Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concretamente en los Art. 410 a 450, pero no recoge expresamente la declaración testifical ante el Ministerio Fiscal y la Policía Judicial.

 

Cabe explicar, que las declaraciones testificales pueden venir al proceso penal como actos o diligencias de investigación, en sede de diligencias previas o durante el sumario, con el fin de preparar el juicio, proporcionando a las partes elementos básicos en los que fundamentar la acusación y la defensa. Pero también vienen al proceso durante el juicio oral, como medios de prueba, realizados a presencia del órgano jurisdiccional que deba dictar la sentencia con objeto de formar su convicción.

 

 

 

LA DECLARACION DEL OFENDIDO COMO TESTIGO

 

 

Se tienen en especial consideración las declaraciones que pueda prestar el ofendido o perjudicado por los hechos delictivos, teniendo en cuenta que normalmente el ofendido habrá presenciado los hechos, su declaración puede usarse como elemento valorativo relevante para la resolución judicial.

 

Cuando es llamado para rendir declaración, su intervención en el proceso penal es diferente a la que tendría en el proceso civil, en donde ha de prestar declaración a través de la prueba de la confesión.

 

En el proceso penal esta declaración del ofendido solo encuentra vía procesal, esto es la llamada como testigo, con independencia de que asuma o no la condición de acusador y parte procesal, o de que se mantenga ajeno al proceso penal que se siga con la acusación publica.

 

De todos modos, debido a la ajeneidad que se relaciona con la posición del testigo, se ha puesto en entredicho si la posición procesal del ofendido por delito es realmente la de un testigo. La respuesta es afirmativa, ya que se puede equiparar a un testigo que presta declaración por haber presenciado los hechos, ya que se le exige comparecencia, juramento y veracidad, de modo que si realiza una declaración falsa será perseguido por falso testimonio, lo cual lo asimila al testigo situándolo dentro de su orbita.

 

La problemática en torno al testimonio de la victima adquiere especial importancia cuando únicamente se cuenta con su sola manifestación, habiendo declarado la jurisprudencia la ineficacia actual del viejo aforismo testis unus testis nullus, desde la STS de 11 de marzo de 1986.

 

Según la STC 173/1990 el testimonio de la victima o sujeto pasivo del delito tiene el valor de actividad probatoria de cargo legitima, al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, y por consiguiente, no se produce la exclusión del testimonio único aun procediendo de aquella, a no ser que las afirmaciones de la victima susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto.

 

Sobre esta cuestión también se ha pronunciado la STS de 23 de marzo de 1997, que recuerda que la utilización de un único testimonio, aun cuando sea de la victima, incluso el de un niño, puede ser hábil para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia.

 

Así pues, el problema esencial es la valoración de estos testimonios, de modo que habrá de probarse la posición de ofendido, y singularmente tres factores:

 

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones procesado-victima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre que es necesario exigir a la convicción judicial.

 

2. La verosimilitud del testimonio, en cuanto la victima puede mostrarse parte en el procedimiento, procurando corroborar la existencia del delito con otros medios de prueba periféricos, de carácter objetivo, que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la existencia real de un hecho.

 

3. La persistencia de la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo y reiterada, sin ambigüedades o contradicciones.

 

Si no se aceptara la validez de este testimonio se llegaría a la mas absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales, sobre todo, los delitos contra la libertad sexual, que se suelen perpetrar de forma clandestina, secreta y encubierta, por lo que para su descubrimiento resulta fundamental esa declaración, al igual que en los delitos contra la libertad y seguridad, donde la declaración de la victima puede tener valor de actividad probatoria de cargo.

 

Por lo tanto, es necesario no solo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la victima, sino también que por los Jueces se proceda a una profunda y exhaustiva verificación de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

 

De ahí que los Tribunales sentenciadores deban explicitar las razones que han tenido en cuenta para otorgar o no credibilidad al testimonio depuesto en contra de las invocaciones de inocencia afirmadas por el imputado.

 

Aun así, la STS de 27 de noviembre de 1998 contempla la posibilidad de que la presunción de inocencia pueda ser destruida por ese solo elemento probatorio, que ordinariamente consiste en la declaración de la victima, precisando que, si bien es necesario razonar la prueba en la sentencia condenatoria penal exponiendo la que se ha utilizado y razonado sobre el aspecto factico de la motivación, en estos casos de existencia de la declaración de un solo testigo tal necesidad aparece en mayor grado, debiendo examinar el Tribunal que presencio el juicio oral si existieron contradicciones en el testigo y, particularmente, los indicios corroboradotes en virtud de los cuales se concede crédito a esas manifestaciones.

 

Es decir, que la declaración de la victima puede invalidarse cuando existan fuertes contradicciones que induzcan a duda al Tribunal. De todos modos, esta declaración puede tenerse en cuenta cuando las contradicciones sean razonables o mínimas y además existan otras pruebas que afirmen, o pongan de manifiesto la veracidad del testimonio del perjudicado.

 

 

 

LA VICTIMA OLIGOFRENICA Y MENOR DE EDAD.

 

 

En cuanto a la valoración de la víctima oligofrénica, la STS de 6 de abril de 1992 ha señalado que en el proceso penal basta para apreciar la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales, llegando a la conclusión que el deficiente mental es susceptible de transmitir información que puede ser base para la fijación histórica de la ocurrencia del hecho, por lo que el testimonio del mismo puede ser atendido como prueba de cargo.

 

Esta consideración como prueba de cargo del testimonio prestado por el impúber ha sido también reconocida por la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, ya que por sus características es precisamente  un dato relevante para dar credibilidad a su testimonio, ya que en casos de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad, representa un grado de sinceridad quizá superior a los adultos.

 

 

DECLARACIONES CONTRADICTORIAS

 

 

En el supuesto en que la victima ejercite o haga uso del derecho a no ratificar en el juicio oral la incriminación verificada en la fase sumarial, entendiendo que en este caso se vulnera el principio de contradicción si las declaraciones sumariales son sometidas a la lectura del plenario, con arreglo al Art. 730 LECrim.

 

Respecto del problema que se plantea con bastante frecuencia, y anteriormente descrito, relativo a la contradicción entre las declaraciones de la victima y del proceso, la STS de 4 de mayo de 1990 señala:

 

1. El testimonio de la victima tiene el valor de actividad probatoria de cargo, pues como afirma la sentencia de 25 de octubre de 1988 el ordenamiento jurídico español no excluye el contenido probatorio de las manifestaciones de los perjudicados por el delito.

 

2. El grado de verosimilitud habrá de ser determinado por el tribunal sentenciador de acuerdo con los criterios de lógica y experiencia, determinantes de la inclinación en la búsqueda de la verdad real en uno u otro sentido, conforme a las circunstancias concurrentes.

 

3. No existe en nuestro proceso penal un sistema tasado de valoración de pruebas ni, por consiguiente, la exclusión del testimonio de una sola persona, sea o no victima

 

4. El Art. 741 LECrim ha de entenderse conforme a la Constitución Española, siempre que su aplicación resulte compatible con el principio de presunción de inocencia, por una parte, y con la exigencia de motivación por otra.

 

5. Es por ello por lo que la plataforma absolutamente indispensable para condenar es la existencia de prueba legítima de cargo razonablemente suficiente, por lo que se excluye la tomada por tal forma arbitraria o fuera de la lógica. Presupuesta tal actividad probatoria, el Tribunal puede condenar o absolver aunque las pruebas, como es frecuente, tengan signo contradictorio y llegar o no a la convicción de la realización del hecho y de la participación del acusado. Ahora bien, si hay condena debe razonar el proceso intelectivo que le llevo a la conclusión, exigencia que se acrecienta cuando se trata de pruebas indirectas o indiciarias.

 

 

LAS DECLARACIONES DE LOS COIMPUTADOS. EL TESTIMONIO IMPROPIO.

 

 

Tampoco pueden ser testigos las partes acusadas, aun cuando no se haya arbitrado en el procedimiento penal un concreto medio de prueba consistente en el interrogatorio de las partes al modo de la confesión en el proceso civil, queda fuera de toda duda que podrán prestar declaración con independencia de su posición procesal.

 

Estas declaraciones, aunque sean del mismo tipo que las de los testigos y supongan una aportación cognoscitiva al procedimiento, no tienen el carácter de testimonio, porque el hecho de que una persona a quien no corresponde la cualidad de testigo realice un acto de declaración, que en cierto sentido se encuentre cercano a lo que procesalmente se define como testimonio, no es suficiente para considerar relevante testificalmente la posición de quien declara. Además  la consideración procesal del imputado es cabalmente distinta de la del testigo, sus deberes difieren y las consecuencias de sus actos también.

 

El problema se ha planteado cuando la declaración del imputado se convierte en una suerte de testimonio, porque de ella se deduce la implicación de otra persona en los hechos, es decir, no se trata de una declaración que se refiera estrictamente a su persona, sino que, juntamente con el mismo o en exclusiva, la declaración se refiere a la participación delictiva de un tercero.

 

La jurisprudencia viene tratando este problema de una forma peculiar, construyendo una figura híbrida a la que se denomina testimonio impropio. La STS de 12 de mayo de 1986, primera en una línea de interpretación que se prolonga hasta las mas recientes, señala que si bien es cierto que la declaración del coimputado no es propiamente un medio ordinario de prueba, en cuanto ni puede asimilarse a la contra se pronuntiatio, ni son del todo declaraciones testificales, pues se efectúan caracteres de la obligación de veracidad exigible a los testigos, e incluso muy mediata y relativamente pueden ser reputados terceros ajenos en trance de reconstrucción de hechos pasados, lo cierto es que  este testimonio impropio puede cuando menos  estimarse como constitutivo de esa mínima actividad probatoria de cargo.

 

El TC acoge esta interpretación al subrayar la naturaleza testifical de las declaraciones del coimputado, afirmando que estas declaraciones no están prohibidas por la Ley procesal, y no cabe dudar del carácter testimonial de sus manifestaciones, basadas en un conocimiento extraprocesal de tales hechos.

 

Sin embargo, esta no parece la solución mas correcta, ya que la diferencia entre las declaraciones que prestan el imputado y quien tiene la condición de testigo tiene consecuencias practicas evidentes, puesto que su status no se parece en nada a la posición de testigo en el procedimiento, sino que viene en torno a un conjunto de garantías que se ordenan en torno al principio nemo tenetur se deteqere, esto es nadie puede ser obligado a perjudicarse.

 

El imputado aun poseyendo un conocimiento extraprocesal de los hechos no es ni tercero ajeno al proceso porque es parte, ni viene obligado a decir la verdad.

 

Por lo tanto, resulta artificial la construcción del testimonio impropio, cuya única virtualidad es ofrecer un puntual de veracidad objetiva en la declaración del coimputado que no puede venir se la naturaleza de la declaración, sino de la valoración libre y conjunta de la prueba.

 

En lo referente a la credibilidad de esta declaración, la Sala Segunda del TS es clara y reiterada acerca de los requisitos que han de ser tenidos en cuenta para valorar las declaraciones inculpatorias de coimputados y los elementos que pueden llevar a su descrédito. Es decir, no es desdeñable la acusación de un coimputado siempre que se valore a la luz de un conjunto de elementos orientadores al respecto:

 

1. personalidad del delincuente y relaciones que, precedentemente, mantuviese con el señalado por el mismo como coparticipe

 

2. examen riguroso acerca de la posible existencia de motivos particulares, venganza, resentimiento, que llevándole a la acusación de un inocente, permitan tildar su testimonio de falso o espurio

 

3. búsqueda de una eventual coartada que facilite su exculpación o propia disculpa.

 

El Tribunal Constitucional ha señalado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta minimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente.

 

De este modo, debe imponerse cierta prevención respecto a los criterios de evaluación o calificación de esta prueba, debiendo el Tribunal de instancia motivar la credibilidad que le otorga según el principio de libre valoración, debiendo constatar que no concurren elementos que permitan albergar dudas acerca de la veracidad de la declaración, y a partir de este punto, la declaración del coimputado entrara a formar parte del conjunto de la prueba.

 

 

 

EL TESTIGO DE REFERENCIA

 

Es el testigo mediato o directo que es llamado a prestar declaración en el proceso porque ha presenciado directamente los hechos. En contraposición con los testigos presenciales, directos o inmediatos, aquellos que declaran sobre hechos que no han percibido directamente por si mismos a través de sus sentidos, sino que han tenido conocimiento de ellos a través de otra persona.

 

El Art. 710 LECrim contempla la posibilidad de valorar el testimonio de referencia al señalar que “los testigos expresaran la razón de su dicho, y si fueren de referencia, precisaran el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida a la persona que se la hubiere comunicado”.

 

Nuestro proceso penal toma decididamente partido por la inmediación probatoria, prefiriendo desde luego aquellos medios que de forma más directa puedan trasladar al órgano judicial los hechos que se enjuician. Ello no supone, sin embrago, el rechazo de las declaraciones testificales cuando el conocimiento de los hechos se haya obtenido de forma indirecta, por haber recibido de un tercero la noticia, entonces hablamos de testigo de referencia o indirecto, que será llamando a declarar en el proceso no sobre los hechos que se enjuician sino lo que otro ha contado, visto u oído.

 

El testimonio de referencia puede tener, a su vez, diferentes grados, según el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió de otro, audito proprio, o lo que una tercera persona le hubiera contado de referencia, audito alieno.

 

El testimonio de referencia resulta expresamente admitido en nuestro proceso penal, cuando el Art. 710 LECrim, excluyéndose solo en los procesos por injuria o calumnia vertidas de palabra.

 

De este modo, el propio TC considera que en la generalidad de los casos la prueba de referencia es poco recomendable, y de ahí el justificado recelo jurisprudencial, que afirmo que las declaraciones de los testigos de referencia no pueden fundamentar la condena del acusado por si solas, sobre todo cuando la acusación ha podido sin dificultad alguna presentar ante el Tribunal al testigo referido para ser interrogado.

 

El TS, en aplicación del principio de la preferencia por utilizar el medio de prueba directo sobre los relatos sobre los que otro ha narrado, viene impidiendo la admisión del testimonio de referencia de modo incondicionado, pues debe quedar subordinado a los casos en que no es posible obtener y practicar la prueba original, o cuando menos directa.

 

El testimonio de referencia en muchos casos supone eludir la contradicción sobre la realidad misma de los hechos y dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, por lo que según la jurisprudencia, como criterio general cuando existan testigos presenciales que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quines oyeron de ellos el relato de su experiencia, y cuando exista la fundada sospecha de que los testigos presenciales pueden ausentarse al extranjero se habrán de tomar las medidas para preconstituir la prueba anticipada.

 

El testimonio de referencia solo podrá ser tomado como prueba de cargo o signo incriminatorio cuando no se puede practicar prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la convocatoria al juicio oral.

 

En resumen, podemos decir sobre el testigo de referencia las siguientes afirmaciones:

 

• Validez de esta clase de prueba en toda clase de procesos, salvo en los de injurias o calumnias vertidas de palabra, por prohibición expresa del citado Art. 813

 

• Prohibición de valorar como prueba de cargo estos testimonios de referencia cuando se puede recibir declaración al testigo directo

 

• No cabe el testigo de referencia, por lo dispuesto en el Art. 710 LECrim, el precepto que exige designar por su nombre y apellido o por señas con que fuera conocida la persona que hubiera comunicado la noticia, en relación a personas anónimas o cuya identidad no se proporciona.

 

 

LOS MIEMBROS DE LA POLICIA JUDICIAL COMO TESTIGOS

 

Ya hemos visto que el Art. 417.2 LECrim dispone que no podrán ser obligados a declarar como testigos los funcionarios públicos cuando no pudieren hacerlo sin violar el secreto que por razón de sus cargos estuvieren obligados a guardad, o cuando, procediendo en virtud de obediencia debida, no fueren autorizados por su superior jerárquico para prestar la declaración que se les pida.

 

En la practica, los Jueces suelen rechazar como impertinente la pregunta que se formula a los miembros de la Policía Judicial para que faciliten los nombres de sus confidentes, pudiendo declarar sobre otros extremos, pero no en manera alguna sobre los particulares que deban mantenerse secretos.

 

En cuanto a la valoración desde el punto de vista procesal del testimonio de los miembros de la Policía Judicial, cuando las declaraciones prestadas por los funcionarios que intervienen en los atestados son referenciales o implican conjeturas o conclusiones valorativas, tienen el valor de denuncia a efectos legales, a tenor de lo establecido en el Art. 297.1 LECrim y , reproducidas o no judicialmente, nunca pueden alcanzar el rango de verdadera prueba procesal de cargo, constituyendo a lo sumo meros indicios de valor complementario.

 

En cambio, tienen el valor de declaraciones testificales, conforme señala el Art. 297.2 cuando se refieran a hechos de conocimiento propio, siempre y cuando se reproduzcan en el acto del juicio oral con todas las garantías inherentes a la contradicción, y sin excluir su eventual valor probatorio en el caso de ratificación meramente sumarial, cuando sean de difícil o imposible reproducción en el juicio oral.

 

En el mismo sentido, el Art. 717 LECrim, respecto al testimonio prestado en el juicio oral, al señalar que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de Policía Judicial tendrán el valor de las declaraciones testificales, apreciables como estas según las reglas del criterio racional, es decir, de idéntica manera a cualquier otra declaración testifical.

 

El Art. 14 del RD 169/1987 de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial, determina que las diligencias y actuaciones llevadas a cabo por las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial, tendrán el valor reconocido en las leyes y gozaran de la especial consideración derivada de la adscripción y del carácter de comisionados de Jueces, tribunales y Fiscales, por lo que, en definitiva, se remite a LECrim.

 

El TC ha considerado que en las declaraciones de los funcionarios de la Policía Judicial relativas a hechos de conocimiento propio, ha señalado que solo puede hablarse de prueba cuando tal actuación testifical se reitera y reproduce en el juicio oral, de modo que pueda realizarse la oportuna confrontación de la otra parte.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4. LOS DEBERES TESTIFICALES

 

EL DEBER DE COMPARECER

 

 

Para alcanzar los objetivos que se pretenden con la citación judicial del testigo se le imponen básicamente el deber de comparecer y el de declarar.

 

Como ya se ha explicado anteriormente, según el Art. 410 LECrim, todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán la obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supiesen sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la ley.

 

Sin embargo, estos deberes no alcanzan al Rey, la Reina y sus respectivos consortes, el Príncipe Heredero y los Regentes del Reino, según el Art. 411.1.

 

La comparecencia en la sede del órgano judicial es el primero de los deberes impuestos al testigo, que habrá de cumplir salvo cuando de encontrara físicamente impedido, en cuyo caso deberá constituirse el juez o un miembro del tribunal en el domicilio de aquel, siempre que el interrogatorio no haga peligrar su vida, según los Art. 419 y 718 LECrim.

 

En el Código Penal se contienen una sanción específica cuando el testigo hubiere dejado de comparecer voluntariamente, provocando la suspensión del juicio, Art. 463.

 

Se establecen una serie de excepciones al deber de comparecer tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, aun cuando deberán prestar declaración. Están exentas de acudir al llamamiento judicial en el juicio oral las demás personas de la Familia Real, que podrán declarar por escrito.

 

Del mismo modo, no están obligados a comparecer en Presidente del Gobierno y demás miembros del Gobierno, los Presidentes del Congreso de los Diputados y  del Senado, el Presidente del tribunal Constitucional, el Presidente del CGPJ, el Fiscal General del Estado y los Presidentes de las CCAA, cuando hubieran tenido conocimiento de los hechos por razón de sus cargos, en cuyo caso podrán informar por escrito del que se dará lectura inmediatamente antes de proceder al examen de los demás testigos. Tampoco tienen el deber de comparecer los diplomáticos y agentes consulares en los casos previstos en los tratados internacionales.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EL DEBER DE DECLARAR. EXENCIONES.

 

 

El de prestar declaración constituye el deber fundamental del testigo, en torno al cual gira naturalmente toda la prueba, y consiste en una manifestación de ciencia acerca de percepciones sensoriales sobre datos o hechos anteriores a la declaración y adquiridas fuera del procedimiento, bien de un modo directo o bien de referencia, que se emite voluntaria y conscientemente. Constituye el testimonio, en definitiva, un juicio o relato histórico sobre la vivencia real que tuvo el declarante.

 

Normalmente las declaraciones han de prestarse de viva voz, aunque pueden declarar por escrito los eximidos del deber de comparecer, según se acaba de señalar, en los Art. 702 y 703 LECrim.

 

También establece la ley una sanción especifica en caso de incumplimiento del deber de declarar lo que supiere el testigo sobre lo que fuere preguntado: multa de 5000 a 25.000 pesetas, que se impondrá desde el momento en que se cometa la falta y, de persistir en su actitud, será procesado por el delito de desobediencia grave a la Autoridad, según el Art. 420 LECrim en relación con el 556 CP.

 

Aun así, en nuestro ordenamiento se establecen diversos casos en que se exime al testigo del deber de declarar.

 

Así el párrafo segundo del Art. 24.2 CE establece que “La Ley regulara los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”.

 

En este sentido, los Art. 416 y 417 LECrim contemplan diversos supuestos en los que se exime al testigo de la obligación de declarar, otorgándoles la facultad de abstenerse de prestar declaración y, en consecuencia, impidiendo a las partes utilizar este medio de prueba. Esta facultad del testigo no supone un impedimento para declarar, que puede hacerlo si así lo desea, salvo que se trate de funcionarios públicos respecto de hechos de carácter reservado.

 

De este modo no podrán ser obligados a declarar como testigos:

 

1. Los incapacitados física o moralmente, según Art. 417.3. Esta incapacidad ha de ser completa, así el ciego, respecto de las percepciones visuales, el sordo respecto de las auditivas, el niño que por su edad aun no tenga uso de razón para entender debidamente el hecho y posteriormente narrarlo...etc., aunque aun así pueden hacerlo, haciendo uso también del derecho a no declarar contra si mismo.

 

 

2. Los parientes del procesado en línea ascendente o descendente, su cónyuge y hermanos, a quienes el Juez Instructor ha de advertir de la facultad que les asiste de no declarar en contra del inculpado, pero que pueden hacer las manifestaciones que consideren oportunas, consignándose la contestación que dieren a esta advertencia.

Esta idea se basa en el secreto familiar, que se fundamenta en los vínculos de solidaridad existentes entre quienes componen un mismo circulo familiar, pues este hecho genera deberes morales que pondrían en peligro de cualquier forma, la pureza de la declaración por el conflicto entre el deber de veracidad del testigo y el deber de fidelidad y protección para con su pariente.

 

De este modo, aunque el testigo haya declarado voluntariamente en el sumario, no puede ser obligado a hacerlo en el juicio oral, y en tal situación debe denegarse la lectura en el juicio de la declaración del testigo, cuando no fue oportunamente advertido por el Instructor de la facultad que le asistía de no prestar testimonio.

 

 

3. Tampoco puede ser obligado a declarar un testigo acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya al propio testigo, ya a la fortuna de alguno de los parientes mencionados, excepto en el caso de que el delito revista suma gravedad por atentar a la seguridad del Estado, a la tranquilidad publica o a la persona del Rey o su sucesor, según lo dispuesto en el Art. 418.

 

 

4. El Abogado del procesado, respecto a los hechos que este le hubiese confiado en su calidad de defensor, al igual que el Procurador, según Art. 437.2 LECrim, 437.2 y 438.2 LOPJ, así como Art. 32 RD 658/2001 de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española y 14.15 del RD 2046/1982 de 30 de julio, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales.

 

El secreto del defensor se basa en la necesaria confianza y colaboración que ha de existir entre el imputado y su abogado. Como presupuesto de esta confianza, imprescindible para un eficaz desarrollo de la defensa, ha de existir en el imputado la certeza, avalada y amparada por el ordenamiento jurídico, de que su defensor no podrá ser obligado a revelar lo que le confía en esa relación, de que no se va a convertir en un testigo de cargo, en una espacie de delator.

 

No se tutela, por tanto, el secreto profesional del abogado, sino el eficaz desarrollo de una determinada actividad: la defensa penal y solo en relación con los hechos que le hubiera confiado el imputado en su calidad de defensor.

 

 

5. Los eclesiásticos y ministros de culto, sobre los hechos que les fueren revelados en el ejercicio de las funciones de su ministerio, según Art. 417.1, en relación con el Art. II.3 del Acuerdo entre la Santa Sede y el Estado español de 28 de julio de 1976.

 

 

6. Los funcionarios públicos, tanto civiles como militares, de cualquier clase que sean, cuando no pudieren declarar sin violar el secreto que por razón de sus cargos estuviesen obligados a guardar, o cuando, procediendo en virtud de obediencia debida, no fueren autorizados por su superior jerárquico para prestar la declaración que se les pida, según Art. 417.2.

 

El secreto de los funcionarios públicos viene a preservar, dentro del proceso penal, los secretos que estos conozcan por razón de sus cargos, bien se trate de secretos de Estado, funcionariales o secretos de particulares, de modo que el quebrantamiento o su revelación tiene la oportuna respuesta penal recogida en los Art. 414 a 417 CP, como delitos de violación de secretos, o Art. 598 a 602 CP respecto de los secretos relativos a la seguridad o defensa nacional.

 

Ocurre igual respecto de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, del mismo modo que la Policía Judicial, no pudiendo revelar el nombre de los confidentes las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones.

 

Además, no puede olvidarse que se trata de testigos de referencia, que conocen hechos ajenos, en cuya realización no han intervenido, de modo que su declaración será preciso tomarla siempre con la debida cautela.

 

Por ultimo, cabe decir, que aunque en estos supuestos no existe la obligación de declarar, no supone estrictamente que se pierda este medio de prueba, ya que los titulares a los que se refiere en ocasiones la información que se omite al órgano judicial, pueden prestar validamente testimonio, con independencia de las repercusiones que tenga su actuación en la medida en que infrinjan algún deber jurídico que se les hubiera impuesto, teniendo presente si en el caso concreto puede operar la eximente de estado de necesidad.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5. PROCEDIMIENTO DE LAS DECLARACIONES TESTIFICALES.

 

REQUISITOS DE LUGAR, TIEMPO Y FORMA.

 

El procedimiento para la práctica de la prueba testifical no es otro que la emisión de la declaración de conocimiento por el testigo a presencia del órgano judicial, respondiendo directa y personalmente, de viva voz, a las preguntas que le formulen las partes, a cuyo fin deberán ser oportunamente citados.

 

La citación de los testigos propuestos por las partes en los respectivos escritos de acusación y de defensa, y admitidos para prestar declaración en el juicio oral, se hará en la forma ordinaria mediante cedula. No obstante, se cuidara de que las citaciones de quienes ocupan los altos cargos a los que se refiere la Ley se hagan de modo que no perturbe el ejercicio de los mismos.

 

Respecto a los requisitos de lugar, la regla general es que la declaración de testigos se realice en las dependencias judiciales, policiales o del Ministerio Fiscal. Sin embargo, son circunstancias de tipo practico las que determinarán el lugar donde se reciba la declaración al testigo, si este estuviere imposibilitado y se considerase de importancia su declaración se podrá constituir el órgano judicial con las partes en la residencia del testigo, a fin que estas le puedan hacer las preguntas que consideren oportunas, o en un centro hospitalario, en el lugar de los hechos, según el Art. 718 LECrim.

 

El Art. 419 LECrim establece que si el testigo estuviese físicamente impedido de acudir al llamamiento judicial, el Juez Instructor que hubiere de recibirle declaración se constituirá en su domicilio, siempre que el interrogatorio no haya de poner en peligro la vida del enfermo.

 

Por otro lado, el Art. 438 dispone que el Juez Instructor podrá mandar que se conduzca al testigo al lugar en que hubieren ocurrido los hachos, y exmaninarle allí o poner a su presencia los objetos sobre los que hubiere de versar la declaración. En este caso, podrá el Juez Instructor poner a presencia del testigo dichos objetos, solos o mezclados con otros semejantes, adoptando además todas las medidas que su prudencia le sugiera para la mayor exactitud de la declaración.

 

Si el testigo residiese fuera del partido o termino municipal del Juez que instruyese el sumario, este se abstendrá de mandarle comparecer a su presencia, a no ser que considere absolutamente necesario para la comprobación de delito o para el reconocimiento de la persona del delincuente, ordenándolo en este caso por auto motivado, según el Art. 422.

 

Si el testigo residiese en el extranjero, se dirigirá suplicatorio por la vía diplomática y por conducto del Ministerio de Gracia y Justicia, en la actualidad Ministerio de Justicia, al Juez extranjero competente para recibirle la declaración. El suplicatorio debe contener los antecedentes necesarios e indicar las preguntas que se han de hacer al testigo, sin perjuicio de que dicho Juez amplíe según surgieran su discreción y prudencia.

 

Aunque normalmente y por regla general, las declaraciones de los testigos tendrán lugar donde se celebre el juicio, esto es en la sede del Juzgado o Tribunal.

 

Los testigos convocados a juicio deberán permanecer hasta que sean llamados a declarar, sin comunicación con los que ya hubiesen testificado ni con otras personas, mandando el Juez de lo Penal o el Presidente del tribunal que entren a declarar a la sala de audiencias uno a uno, empezando por los que hubiera ofrecido el Ministerio Fiscal, luego los de las demás partes acusadores y finalmente los propuestos por el acusado, con el orden en que los testigos hubieran sido propuestos, aunque el juzgador podrá modificar el orden cuando lo considere conveniente para un mejor esclarecimiento de los hechos.

 

En cuanto al tiempo, la declaración testifical se efectúa durante la tramitación de la fase de instrucción del procedimiento, es decir a lo largo del sumario o diligencias previas, según se trate de procedimiento ordinario o abreviado.

 

Los requisitos de forma son similares a los de la declaración del imputado. Entre otros, la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que en la declaración testifical ante la Autoridad Judicial deberán observarse los siguientes:

 

1. Antes de declarar, los testigos deberán prestar juramento con arreglo a su religión de decir todo lo que supieren respecto a lo que les fuere preguntado, juramento que puede ser sustituido por la promesa, según Art. 433 y 434, ya que el Código Penal castiga el delito de falso testimonio, recogido en los Art. 458 CP y siguientes.

 

2. El testigo manifestara primeramente a las preguntas generales de la ley, manifestando su nombre, apellidos, edad, estado, profesión, si conoce o no al procesado y a las demás partes, y si tiene con ellos parentesco, amistad o relaciones de cualquier otra clase, si ha estado procesado y la pena que se impuso, precisando si el testigo fuera miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones, será suficiente para su identificación el numero de su registro personal y la unidad administrativa a la que esta adscrito, según Art. 436.1. Estas preguntas tienden a proporcionar al juzgador elementos para apreciar la credibilidad del testimonio prestado

 

3. El testigo narrara sin interrupción los hechos sobre los cuales declara, y solo se le exigirán las explicaciones complementarias que sean conducentes a desvanecer los conceptos oscuros o contradictorios. Después se le dirigirán las preguntas que se estimen oportunas para el esclarecimiento de los hechos, según el Art. 436.2

 

4. Los testigos declararan de viva voz, sin que les sea permitido leer declaración ni respuesta alguna que lleven escrita. Podrán sin embargo, consultar algún apunte o memoria que contenga datos difíciles de recordar, según Art. 437.1 y 2.

 

5. El testigo podrá dictar las contestaciones por si mismo, con arreglo al Art. 437.3

 

6. No se harán al testigo preguntad capciosas ni sugestivas, ni se empleara coacción, engaño, promesa ni artificio alguno para obligarle o inducirle a declarar en determinado sentido, como expone al Art. 439

 

7. Si el testigo no entendiere o no hablare el idioma español, se le nombrara un intérprete, que prestara a su presencia juramento de conducirse bien y fielmente en el desempeño de su cargo.

 

Por este medio se harán al testigo las preguntas y se recibirán sus contestaciones, que este podrá dictar por su conducto. En este caso, la declaraci