EL CAMINO EN LA FORMALIZACIÓN DE LA  PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA: ¿UN PASO ATRÁS? A PROPÓSITO DEL TRATADO DE LISBOA.

ACCESIT AL PREMIO JEAN MONNET 2008, CDE  UNIVERSIDAD CASTILLA LA MANCHA

                                                                                  Joaquín Sarrión Esteve.

                                                Becario de investigación en el Tribunal Constitucional.

ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN                                                                                           p. 2                       
2. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE LUXEMBURGO                  p. 3

2.1.LOS PRIMEROS PASOS PARA LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO POR EL TRIBUNAL DE JUSTICIA                                          p.4

2.2.LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES p. 6

2.3.LA CONSTITUCIONALIZACIÓN LLEGA AL FINAL DEL CAMINO                                                                                                 p.9

3. LA FORMALIZACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.                                                                                 p.11

3.1. LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES                    p.13

4. CONCLUSIONES                                                                                         p.15
5. BIBLIOGRAFÍA                                                                                           p.18

1. INTRODUCCIÓN

La protección de los derechos fundamentales en las Comunidades Europeas y en lo que hoy conocemos como Unión Europea, dejando aparte la protección dispensada dentro de cada uno de los Estados miembros de la misma, procede de una creación jurisprudencial del Tribunal de Luxemburgo, que fue construyendo casuísticamente un sistema de protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea al considerar que estos derechos constituían principios del ordenamiento comunitario.

            Si bien es cierto que en un comienzo el Tribunal optó por excluir la protección de los derechos fundamentales de los principios que encontraba en los Tratados Constitutivos, probablemente porque entonces se proponía consolidar jurídicamente la autonomía y primacía del Derecho comunitario frente a los ordenamientos de los Estados miembros. También lo es que no tardó en preocuparse por ellos;[1] aceptar que los derechos fundamentales formaban parte de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros, y que por tanto debían ser respetados y observados por el ordenamiento comunitario;[2] o que al garantizar la salvagurdia de esos derechos, debe inspirarse en las tradiciones comunes a los países miembros, y que no puede por tanto admitir medidas incompatibles con derechos fundamentales reconocidos y garantizados por las Constituciones de los Estados miembros, y que los instrumentos de protección de derechos humanos en los que estos Estados hubieran cooperado o se hubieran adherido pueden proporcionar indicaciones a tomar en consideración en el marco del Derecho comunitario.[3]

            En este pequeño trabajo vamos a tratar de estudiar la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en orden a conseguir una constitucionalización del Derecho comunitario, basada en los principios de primacía y efecto directo. Una constitucionalización que llevó necesariamente a la lógica construcción de un sistema de protección de derechos fundamentales de base jurisprudencial, frente a unos primeros pronunciamientos del Tribunal que habían dejado apartados los derechos fundamentales.

            Por otro lado, trataremos de exponer como las instituciones comunitarias advirtieron pronto la necesidad de construir un sistema de protección de los derechos fundamentales de carácter positivo, y que ha culminado finalmente con la formalización de la Carta de Derechos Fundamentales, y su vinculatoriedad ex Tratado de Lisboa, con las excepciones por todos conocidas.

2. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE LUXEMBURGO

Encontramos, por primera vez, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (en adelante TJCE) una referencia expresa a los Tratados constitutivos en clave constitucional en la sentencia Flaminio Costa (1964). [4]

Así, en las conclusiones del abogado general Lagrange  se sostiene que el Tratado de la Comunidad Económica Europea (TCEE) opera en cierto sentido como una Constitución. Además, la sentencia Flaminio Costa es una continuación de un camino iniciado un año antes, en la sentencia Van Gend en Loos (1963), en la que el Tribunal consagra el principio de eficacia directa.

Esta eficacia directa sería extendida por el TJCE a las decisiones en el asunto Franz Grand (1970) y después a las directivas, en el asunto Van Duyn (1974) en el que el Tribunal considera que las directivas pueden contener disposiciones que desde el punto de vista de su contenido, son incondicionales y suficientemente precisas, entonces dichas disposiciones «pueden ser invocadas en ausencia de medidas de ejecución dentro del plazo prescrito contra cualquier disposición nacional no conforme con la Directiva o en la medida en que definan derechos que los particulares estén en condiciones de hacer valer frente al Estado»[5]

La consecuencia lógica del efecto directo es la primacía consagrada en la sentencia Costa, de tal forma que eficacia directa y primacía se unen como la cara y la cruz de una misma moneda. Más aún, son dos reflejos de la constitucionalización jurisprudencial de los Tratados Constitutivos. ¿Pero puede haber constitucionalización sin protección de derechos? ¿Cuál fue el camino que llevó al Tribunal de Justicia a constitucionalizar el Derecho comunitario y a afirmar más tarde la protección de los derechos fundamentales como algo propio de su función?

2.1. LOS PRIMEROS PASOS PARA LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO POR EL TRIBUNAL DE JUSTICIA[6]

Se puede afirmar que el primer paso en la consecución de un canon de constitucionalidad en el Derecho comunitario lo encontramos en el asunto Van Gend en Loos (1963) donde el TJCE afirma que el  Tratado «constituye algo más que un Acuerdo, que sólo crea obligaciones recíprocas entre los Estados contratantes» y que la Comunidad constituye «un nuevo ordenamiento jurídico de Derecho internacional, a favor del cual los Estados miembros han limitado sus soberanía (…) y cuyos sujetos son, no sólo los Estados miembros, sino también sus nacionales»[7]

Ahora bien, en Van Gend en Loos, el TJCE aún no afirma el carácter constitucional de los tratados, sino que habla de un ordenamiento jurídico «de Derecho internacional». Pero al mismo tiempo también considera que la función del propio Tribunal en el marco del artículo 177, con la finalidad de garantizar la unidad de interpretación del Tratado por los órganos jurisdiccionales nacionales «confirma que los Estados han reconocido al Derecho comunitario una eficacia susceptible de ser invocada por sus nacionales ante dichos órganos» y al consagrar la eficacia directa de las disposiciones comunitarias estaba abriendo paso a la invocabilidad de las mismas por parte de los particulares frente a normas de derecho nacional que las vulneraran.[8]

  En el asunto Flaminio Costa, al año siguiente (1964), se planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia sobre la vulneración de una ley italiana del Tratado de la CEE. En contra de la alegación del Gobierno  italiano de que el órgano jurisdiccional nacional estaba obligado a aplicar la ley interna y no podía utilizar el art. 177 del Tratado, el Tribunal consideró  que «a diferencia de los Tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la CEE creó un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros desde la entrada en vigor del Tratado, y que vincula a sus órganos jurisdiccionales»

Por tanto, ya no hablamos sólo de un ordenamiento jurídico de carácter internacional, sino de un ordenamiento jurídico propio. Hay un paso adelante. Pero no se queda aquí.

El Tribunal de Justicia afirma después que los Estados miembros «han limitado su soberanía, aunque en materias específicas, y han creado así un cuerpo normativo aplicable a sus nacionales y a sí mismos» y esto le lleva a considerar que la fuerza vinculante del Derecho comunitario no puede variar de un Estado miembro a otro en función de legislaciones nacionales posteriores, sin que ello pusiera en peligro los objetivos del Tratado y causara una discriminación prohibida por el mismo[9]. 

En este sentido el Tribunal considera que la primacía del Derecho Comunitario viene confirmada por el entonces art. 189 del Tratado, y que conforme al mismo los Reglamentos tienen fuerza obligatoria y son directamente aplicables en cada Estado miembro.

En base a todos estos argumentos el Tribunal concluye que «al Derecho creado por el Tratado, nacido de una fuente autónoma, no se puede oponer, en razón de su específica naturaleza original, una norma interna, cualquiera que sea ésta, ante los órganos jurisdiccionales, sin que al mismo tiempo aquél pierda su carácter comunitario y se ponga en tela de juicio la base jurídica misma de la Comunidad»

En la sentencia Flaminio Costa  encontramos todos los elementos para llegar a la configuración de un carácter constitucional de los Tratados, que sin embargo, no es afirmado aún por el Tribunal, al menos formalmente, aunque se pude deducir.

Indica DÍEZ PICAZO que «se trata de equiparar la fuerza vinculante de los Tratados constitutivos y la protección por ellos dispensada a las más elevadas manifestaciones del Estado de Derecho a nivel nacional, esto es, no como puro principio de legalidad sino también como principio de constitucionalidad. Ello trae consigo que no hay actos de los poderes públicos, comunitarios o nacionales, inmunes al juicio de conformidad con los propios Tratados constitutivos, quedando de este modo plenamente garantizada la tutela judicial de los particulares en el ámbito de competencia de la Comunidad.» [10]

2.2. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Podemos decir, que en esos primeros momentos, el Tribunal optó por considerar la protección de los derechos fundamentales como algo ajeno a los Tratados constitutivos, empeñado en consolidar la primacía del Derecho comunitario. Para ROBERTSON Y MERRILLS se trataba de una solución cautelosa basada en la necesidad de afirmar la autonomía del Derecho comunitario. [11]

Pero evidentemente, la reacción de los Tribunales constitucionales nacionales, por un lado, y por otro la propia lógica argumental lleva  al Tribunal de Luxemburgo a reconsiderar y matizar su posición, y a reconducirla a la protección de los derechos fundamentales desde la lógica primacía del Derecho comunitario. [12]

De esta manera, el Tribunal afirmará que la observancia de los derechos fundamentales es parte integrante de los principios generales del Derecho, cuyo respeto garantiza. DAUSES ha distinguido tres etapas en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo relativa a la protección de los derechos fundamentales:

a) La primera etapa, inaugurada con la sentencia Stauder (1969), en la que el Tribunal afirma que  «la disposición en causa no incluye ningún elemento susceptible de afectar a los derechos fundamentales de la persona que forman parte de los principios generales del Derecho Comunitario cuyo respeto garantiza el Tribunal»

b) La segunda etapa, con la sentencia Internationale Handelsgesellschaff (1970). Respecto de la sentencia del caso Stauder se añade que la protección de los derechos humanos, «si bien está inspirada en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, debe garantizarse en el marco de la estructura y de los objetivos de la Comunidad.»

Como apunta CASTILLO DAUDÍ «el Tribunal de Justicia reconocía el carácter autónomo de la fuente del Derecho y del la protección de los derechos fundamentales»[13]

El Tribunal pasaba después a valorar si se había producido una vulneración de los derechos fundamentales que debía garantizar el ordenamiento comunitario a lo que contestó negativamente.

De esta forma el Tribunal de Luxemburgo constitucionalizaba el Derecho comunitario de una manera “plena” puesto que el Derecho comunitario, como ordenamiento jurídico debe respetar también unos derechos fundamentales, que pueden estar inspirados en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, pero que deben garantizarse en el marco de la estructura y objetivos de la Comunidad.

En otras palabras, los condiciona a su interpretación. Tendríamos un ordenamiento, unos derechos fundamentales, un Tribunal con funciones constitucionales que sería el Tribunal de Luxemburgo.

Y es que en el caso Internationale Handelsgesellschaff (1970) se planteó por parte del Verwaltungsgericht Frankfurt am Main que el régimen de garantías que acompañaban a los certificados de exportación previsto por el Reglamento 120/67/CEE del Consejo y por el Reglamento nº 473/67/CEE de la Comisión, eran contrarios a determinados principios estructurales del Derecho constitucional alemán, así como también contra los principios de libertad de acción y de disposición, de libertad económica y de proporcionalidad del art. 14.2 de la Ley Fundamental de Bon.

Tras afirmar una consideración ya expresada en el asunto Flaminio Costa  de que al Derecho comunitario no se le puede oponer ninguna norma nacional, va más allá y considera que «la alegación de los derechos fundamentales, tal como están formulados por la Constitución de un Estado miembro, o de los principios de una estructura constitucional nacional no puede afectar la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto en el territorio de dicho Estado»

Esta doctrina sobre la primacía del Derecho comunitario, y la forma de entender los derechos fundamentales por el Tribunal de Luxemburgo, no fue unánimemente aceptada por parte de los altos tribunales de la Jurisdicción Constitucional de los diferentes Estados miembros.

Tanto  la Corte Costituzionale como el  Bundesverfassunsgericht, pusieron de manifiesto su competencia para controlar el Derecho comunitario en el hipotético supuesto de que pudiera atentar contra los derechos fundamentales. Y se les unieron otros tribunales constitucionales como el Tribunal Constitucional español (Declaraciones de 1992 y 2004), del Tribunal Supremo danés (Sentencias de 12 de agosto de 1996 y de 6 de abril de 1998) o del Tribunal Constitucional polaco (Sentencias de 27 de abril y de 11 de mayo de 2005)[14]

c) La tercera etapa en cuanto a la protección de los derechos fundamentales se basa en las Sentencias Nold (1974) y Hauer (1979), donde el Tribunal desarrolla su doctrina, pues si bien afirma de nuevo que los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del Derecho Comunitario, y que le corresponde garantizar su respeto; y que al hacerlo debe inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los países miembros, y que por tanto no podría admitir medidas incompatibles con los derechos fundamentales reconocidos y garantizados por las Constituciones estatales añade que los instrumentos convencionales relativos a la protección de los derechos humanos en los que los Estados miembros se hubieran adherido o con los que hubieran cooperado pueden «proporcionar indicaciones que deben tomarse en consideración en el marco del Derecho comunitario.»[15]

            Respecto a esta cuestión no debemos olvidar que el Tribunal de Justicia tuvo oportunidad de pronunciarse en su dictamen relativo a la Adhesión de la Comunidad al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, insistiendo en que el respeto de los derechos humanos condiciona la legalidad de los actos comunitarios (lawfulness).

            En cuanto a los derechos fundamentales que han sido objeto de referencia por el Tribunal podemos destacar los siguientes[16]:

- el derecho a la libertad religiosa, en la sentencia Prais (1976)

-el derecho a la propiedad, en la sentencia Hauer (1979)

- el derecho a la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, en la sentencia National Panasonic (1979)

- el derecho a la no retroactividad de las normas penales, en la sentencia Regina (1984)

- el derecho a un recurso jurisdiccional, en la sentencia Johnston (1986)

- el derecho a la libertad de expresión, en la sentencia ERT/DEP (1991)

- el derecho al reagrupamiento familiar, en la sentencia Kadiman (1997)

- el derecho al respeto de la vida privada y familiar, en la sentencia M. Carpenter (2002)

- el derecho a un juicio justo, en la sentencia Steffensen (2003)

            CASTILLO DAUDÍ reflexiona que el reconocimiento de estos derechos por el Tribunal no ha  sido con carácter general sino «como elementos necesarios para la consecución de los objetivos de integración económica» y se apoya en esta consideración para entender que el sistema es por ello «insuficiente». Entiende que se trata de un sistema de carácter pretoriano que no establece mecanismos específicos de protección de los derechos fundamentales, sino que se lleva a cabo a través del sistema de recursos previsto en los Tratados, y a través de la cuestión prejudicial.[17]

            LIÑÁN NOGUERAS ya había apuntado que el sistema tenía ciertas limitaciones relacionadas con la falta de previsibilidad y de certezas jurídicas.[18]

            Sin embargo, ello no significa necesariamente que el sistema funcione mal. Se puede calificar de sistema casuístico, pero no por ello de vulnerador de derechos fundamentales. De hecho, la matización de la posición de los Tribunales constitucionales de los Estados miembros, y en particular del Tribunal constitucional alemán se debió precisamente a la aceptación de que el Tribunal de Luxemburgo velaba por el respeto de los derechos fundamentales. Es más, el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 30 de junio de 2002, en el asunto Bosphoruous, examinó las garantías de la protección de los derechos humanos en el Derecho comunitario, y ha afirmado que es equivalente al sistema de protección de derechos humanos del Convenio de Roma.

2.3. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN LLEGA AL FINAL DEL CAMINO

Sería más tarde cuando en el asunto Partí écologiste «Les Verts» (1986) donde el Tribunal de Justicia asumiría, por fin, expresamente el carácter constitucional del Tratado. En efecto,  en  el fundamento de derecho nº 23, al resolver la cuestión de su competencia respecto del control de legalidad de decisiones de órganos del Parlamento Europeo, afirma que «es pretiñente subrayar, en primer lugar, que la Comunidad Económica Europea es una comunidad de Derecho, en la medida en que ni sus Estados miembros ni sus instituciones pueden sustraerse al control de la conformidad de sus actos con la carta constitucional fundamental que constituye el Tratado.[19]»

Continúa el Tribunal diciendo que «(e)specialmente en sus artículos 173 y 184, por una parte, y en su artículo 177, por otra, el Tratado establece un sistema completo de vías de recurso y de procedimientos destinado a confiar al Tribunal de Justicia el control de la legalidad de los actos de las instituciones. Las personas físicas y jurídicas se hallan de este modo protegidas contra la aplicación a las mismas de los actos de alcance general que no pueden impugnar directamente ante el Tribunal en virtud de las condiciones especiales de admisibilidad especificadas en el párrafo 2 del artículo 173 del Tratado. Cuando la aplicación administrativa de estos actos compete a las instituciones comunitarias, las personas físicas y jurídicas pueden interponer un recurso directo ante el Tribunal de Justicia contra los actos de aplicación de que sean destinatarias o que les afecten directa e individualmente e invocar, en apoyo de este recurso, la ilegalidad del acto general de base. Cuando su ejecución sea competencia de las instancias nacionales, aquéllas pueden alegar la invalidez de los actos de alcance general ante los órganos jurisdiccionales nacionales e inducirles a consular al Tribunal de Justicia a este respecto mediante las cuestiones prejudiciales.»

En el fundamento jurídico siguiente, el Tribunal afirma su competencia para enjuiciar la legalidad de los actos del Parlamento aunque el art. 173 no los cita expresamente, debido a que originariamente el Parlamento no tenía las competencias que después sí tiene para dictar los actos enjuiciados.

No obstante, según  DIEZ PICAZO[20] la más acertada caracterización constitucional de los Tratados Constitutivos por parte de la jurisprudencia comunitaria la encontramos en el Dictamen de 1991 sobre el proyecto de tratado relativo al Espacio Económico Europeo. En opinión de este autor, la novedad de este dictamen es la introducción de la noción de que «el carácter jurídico-internacional de los actos fundadores de la Comunidad no impide que sean, al mismo tiempo, una Constitución» Sin embargo, debemos considerar que el carácter constitucional ya había sido afirmado por el Tribunal de Justicia en el asunto Partí écologiste «Les Verts» como hemos tenido oportunidad de indicar anteriormente.

  En el Dictamen de 1991 se viene a considerar que el reparto de competencias fijado por los Tratados constitutivos no sería susceptible de modificación por parte de un tratado internacional posterior.

 De ello se deriva que los Tratados constitutivos sólo serían reformables a través de los procedimientos previstos en los mismos, porque tienen el carácter de constitución. Es más, en un obiter dictum el Tribunal zanja la cuestión de la posibilidad de enjuiciamiento de la constitucionalidad de las reformas constitucionales afirmándola.

MANCINI y RASMUSSEN  han acentuado la importancia del papel del Tribunal de Justicia en la construcción de la UE como una organización jurídico-política supranacional, considerando que ciertamente los principios sobre los que se basa actualmente el Derecho comunitario (principios de eficacia directa, primacía, efecto útil) son de creación jurisprudencial. [21]

Por otro lado, WEILER ha indicado que el Tribunal de Justicia abandonó los métodos de interpretación característicos de los tribunales internacionales para aproximarse a los de la jurisdicción constitucional.[22]

Finalmente, DÍEZ PICAZO[23] señala a este respecto que «con este significado, es plenamente ajustado a la realidad afirmar que se ha producido una constitucionalización de la jurisprudencia del TJCE»

3.      LA FORMALIZACIÓN DE  LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Teniendo en cuenta que los Tratados constitutivos guardaban silencio acerca de la protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea, fue el Tribunal de Justicia de Luxemburgo quién tomó el protagonismo en la construcción de un sistema de protección de derechos fundamentales, fuera del sistema del Consejo de Europa, para velar por estos derechos en el seno de la Comunidad Europea.

            ¿Pero por qué había que formalizar la protección de los derechos fundamentales? Parece ser que las instituciones comunitarias advirtieron pronto los inconvenientes del modelo jurisprudencial. La Comisión subrayaba sus insuficiencias en su Memorándum de 4 de abril de 1979, e insistía en la necesidad de una regulación escrita de los mismos.[24]

            Sería con la adopción del Acta Única Europea, el 27 de enero de 1986, cuando se formalizaron «las peticiones de inclusión en los Tratados constitutivos de disposiciones convencionales relativas a los derechos humanos»[25]

            En el Tratado de Maastrich de 1992, el preámbulo proclamaba la adhesión de los Estados miembros al principio de respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; el compromiso de la Unión Europea de respetar los derechos fundamentales «tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales»[26]

            Conforme al Título V del Tratado los objetivos de la política exterior y de seguridad común serían el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales.[27]

            El Título VI, disponía a su vez que las políticas relativas a la cooperación, justicia e interior se harían con respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales  del Convenio de Roma de 1950.[28]

            El Tratado de Ámsterdam de 1997 introdujo algunas novedades al reformar el Tratado de la UE y el Tratado de la Comunidad Europea.

Así, la Unión se basaría en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, y mantenía su compromiso con el respeto de los derechos consagrados por el Convenio de Roma de 1950.[29]

            Debemos destacar también la inclusión de un sistema de sanciones para el caso de que un Estado miembro vulnerarla los derechos humanos[30]; y la exigencia del respeto de los derechos humanos como requisito indispensable para solicitar el ingreso en la Unión.[31]

            Por su parte el Tratado de la Comunidad Europea dispondría que la política comunitaria en el ámbito de la cooperación al desarrollo contribuiría  al objetivo de respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales.[32]

            El Tratado de Niza de 2001 introdujo  pequeñas modificaciones en esta materia en el Tratado de la Unión Europea, y en el caso del Tratado de la Comunidad Europea se limita a incluir afirmaciones reiteradas respecto de los derechos humanos.[33]

3.1. LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

La Comisión planteó ya en su Memorándum de 4 de abril de 1979 los problemas derivados de la falta de seguridad jurídica de la protección casuística del Tribunal. Las dos soluciones que planteó fueron la adhesión de las Comunidades Europeas al Convenio Europeo de Derechos Humanos, o la elaboración de un catálogo de derechos fundamentales. Finalmente se trató de seguir ambas vías.

No obstante, la primera de ellas topó con el Dictamen vinculante del Tribunal de Luxemburgo, en el que se afirmaba que «(e)n el estado actual del Derecho comunitario, la Comunidad no tiene competencia para adherirse al Convenio (…)»[34]

Se puede afirmar que la idea de positivizar los derechos fundamentales en una declaración tomó cuerpo en los Consejos Europeos de Colonia y Tampere, en 1999.

Al año siguiente, en el Consejo de Niza se adoptó la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el 7 de diciembre de 2000.[35]

Sin embargo, se trataba de una carta con un valor de carácter político, sin fuerza jurídica.

Posteriormente, y con motivo del Consejo Europeo de 21 y 22 de junio de 2007 se incluyó en las conclusiones de la Presidencia un Mandato a la Conferencia Intergubernamental para que elaborara un Tratado de reforma, incluyendo una referencia a la Carta de Derechos Fundamentales para conferirle valor jurídico vinculante.

La Conferencia Intergubernamental cumplió su misión y finalmente el texto que se adoptó bajo una especie de tratado constitucional, con el nombre de Tratado por el que se establece una constitución para Europa fue firmado por los Estados miembros. E incluía a la Carta de Derechos Fundamentales en su texto, con una fuerza jurídica innegable.

Como es de sobra conocido el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa sufrió un mal parto durante el proceso de ratificación, debido a las negativas en los referendos francés y holandés, acabando en aborto.

De la situación de crisis constitucional en la que se vio sumergida la Unión Europea se ha tratado de superar a través del Tratado de Lisboa. Sin embargo, el Tratado de Lisboa ha dejado fuera de su contenido la Carta de Derechos Fundamentales, en un intento de hacer parecer el Tratado lo menos constitucional posible.

No obstante, esto no quiere decir que carezca de valor jurídico. De hecho, en el art. 1.8 del Tratado de Lisboa se incluye el contenido del nuevo artículo 6 del Tratado de la Unión Europea, y que precisamente recoge el valor jurídico de la Carta.

En efecto, establece que «(l)a Unión reconoce los derechos libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados(…)»[36]

            Debemos entender que tras su entrada en vigor la Carta de Derechos Fundamentales vinculará a las instituciones y órganos comunitarios en el ámbito de sus competencias, así como también a los Estados miembros en el ámbito relacionado con el Derecho comunitario, es decir, aquellas materias que estén reguladas por el Derecho europeo.

            Además, se especifica que los derechos, libertades y principios de la Carta, se interpretarán teniendo en cuenta las disposiciones de la Carta relativas a las normas de interpretación de la propia Carta, es decir, su título VII. Pero debemos tener en cuenta también el Preámbulo de la Carta, que se refiere a la reafirmación de las tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales, en especial las derivadas del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

            Sin embargo, la sombra que recae sobre la fuerza jurídica de la Carta la encontramos en el Protocolo sobre Aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea a Polonia y al Reino Unido,  anexo a los Tratados, estos Estados declaran que Carta reafirma los derechos, libertades y principios reconocidos en la Unión y hace que dichos derechos sean más visibles pero no crea nuevos derechos ni principios.[37]

            Esta compleja cláusula tendrá la extensión y fuerza que se le dé en la interpretación que se haga de la misma. Como señala BAQUERO CRUZ, la buena noticia es que la competencia para su interpretación corresponde al Tribunal de Justicia, por lo que habrá que ver que alcance le concede.[38]

4.      CONCLUSIONES

Una vez analizada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no se puede obviar que se ha producido una constitucionalización del Derecho comunitario de una manera clara y fehaciente, todo ello sin que se haga necesaria la aprobación de una constitución formal.

En este sentido, el fracaso en la aprobación del Tratado por el que se establecía una Constitución para la Unión Europea, no supone sino una piedra en el camino de la formalización de una realidad material, esto es, que existe un Derecho constitucional europeo.

Ahora bien, cabe plantearse si la primacía del Derecho comunitario y su eficacia directa, que sin lugar a dudas son las piedras angulares del Derecho de la Unión Europea, y por tanto del funcionamiento del sistema jurídico-político que se ha desarrollado en el marco de la Unión Europea y de las relaciones de los Estados miembros con respecto al ordenamiento comunitario; no se podrían haber consagrado de otra forma, es decir, sin seguir el camino de la constitucionalización del Derecho comunitario.

En este sentido, cabría apuntar que ya DE WITTE [39]concluyó que estos principios de primacía y efecto directo podrían haber sido desarrollados y aplicados de una forma general sin cambiar de una manera sustancial el carácter internacional del derecho de los Tratados y normas comunitarias, o lo que es lo mismo, que se podría haber garantizado de una forma eficaz el funcionamiento de las instituciones comunitarias y el cumplimiento de las normas de las mismas, tanto constitutivas como derivadas, sin necesidad de la configuración constitucional que el Tribunal de Justicia ha desarrollado en su jurisprudencia. Desde luego, la opción de la vía por la que optó el Tribunal de Justicia es una de las que cabía, pero no la única.

Para POIARES MADURO hay ejemplos de normas internacionales que disfrutan de efecto directo y primacía sin atentar o amenazar la autoridad última de las constituciones nacionales, puesto que son las mismas constituciones nacionales las que confieren a las normas internacionales ese efecto directo y supremacía. En este sentido, considera que se debería dar esta concepción al Derecho comunitario, y por tanto aboga por una revisión de las actuales relaciones Derecho comunitario-Derecho nacional que iría más en sintonía con la visión que han desarrollado los diferentes tribunales constitucionales de los Estados miembros.

Llegados a este punto es relevante tener en cuenta que uno de los instrumentos que ha utilizado el Tribunal de Justicia para preservar la supremacía del Derecho comunitario es buscar la cooperación de los jueces nacionales, llamados a aplicar de forma ordinaria el Derecho comunitario. Y en ese ámbito ha sido muy relevante la conocida como doctrina CILFIT[40].

            ¿Era necesaria realmente una positivización del sistema de protección de los derechos fundamentales?

Hemos indicado con antelación los problemas que advertía la doctrina en el sistema casuístico de protección de derechos fundamentales. Pero no debemos olvidar tampoco que se trataba de un sistema eficaz, y que a veces la falta de prevesibilidad podía jugar en pro de las garantías de los derechos fundamentales y frente la proliferación de normativa comunitaria.

            No olvidemos, en cualquier caso, que la protección de los derechos fundamentales que realiza el Tribunal de Justicia se circunscribe al ámbito comunitario. Como destacó en la sentencia ERT/TEP (1991) el Tribunal «no puede enjuiciar en relación con el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos, una normativa nacional ajena al ordenamiento comunitario. Por el contrario, desde el momento en que tal normativa entre en el campo de aplicación del Derecho Comunitario, el Tribunal de Justicia debe proporcionar todos los elementos de interpretación necesarios para la apreciación de la conformidad de dicha normativa con los derechos fundamentales»

            Como han indicado LIÑAN NOGUERAS y CASTILLO DAUDÍ la construcción jurisprudencial de protección de los derechos fundamentales  en el ámbito comunitario tiene un carácter restringido, y es que se hace efectiva en la medida en que se produzca una vulneración de los derechos fundamentales, desde una perspectiva y conexión comunitaria.[41]

            Pero precisamente esta la dimensión en la que compete proteger los derechos fundamentales al Tribunal de Luxemburgo, porque desde una perspectiva nacional ya están los Tribunales Constitucionales, en aquellos Estados que disponen de uno, y si no, se articulan otros sistemas. En cualquier caso, está el Tribunal de Estrasburgo. Y es que la pretensión de que la Jurisdicción de Luxemburgo se extienda más allá de la perspectiva comunitaria parece poco imaginable.

            Desde luego que tras la firma del Tratado de Lisboa, y una vez entre vigor, con la fuerza jurídica que se atribuye a la Carta de Derechos Fundamentales, el Tribunal tendrá un corpus de derechos fundamentales positivizado que le permitirá extender la protección de los derechos fundamentales de forma más pacífica, segura y clara.[42]

 Cosa distinta es la eficacia, debido fundamentalmente a las excepciones que se han establecido a la virtual aplicación de la Carta, cuestión que merece una extensa reflexión por parte de la doctrina, sobre todo para analizar si se ha mejorado en la protección de los derechos fundamentales con esta formalización, o se han limitado las posibilidades de jurisprudencia pretoriana del Tribunal de Luxemburgo, al menos en el caso del Reino Unido y Polonia.[43]

5. BIBLIOGRAFÍA

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BAÑÓ LEÓN, José M. «Los derechos fundamentales en la Comunidad Europea y la competencia del juez nacional. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 22 de octubre de 1986», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 54, abril junio de 1987.

BAQUERO CRUZ, J.

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